Giriş
Mecelle, Osmanlı Devleti’nde 1868-1876 yılları arasında ki¬taplar halinde hazırlanarak yürürlüğe girmiş olan İslâm özel hukukunun bir kısmının yer aldığı kanun kitabının kısaltılmış ismidir. Asıl ismi, adliyeye ilişkin hükümler mecmuası anlamına gelen Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’dir.
Mecelle gerek dünya gerekse Türk hukuk tarihinde önemli izler bırakmış bir kanundur. Her şeyden önce o dünya hukuk tarihinin ikinci Medeni Kanunu’dur. Mecelleyi hazırlayan komisyonun başkanı Cevdet Paşa, bu hususu şöyle ifade etmiştir: “Avrupa kıtasında en iptidai tedvin olunan kanunname Roma Kanunnamesidir ki, Şehr-i Konstantiniyye’de bir cemiyet-i ilmiye marifetiyle tertip ve tedvin olunmuş idi. Avrupa kanunlarının esasıdır ve her tarafta meşhur ve muteberdir. Fakat Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’ye benzemez. Beynlerinde pek çok fark vardır. Çünkü o, beş altı kanunşinas zatın marifetiyle yapılmıştır. Bu ise beş-altı fakih zatın marifetiyle vaz-ı İlahî olan şeriat-ı garradan ahz u iltikat edilmiştir. Avrupa kanunşinaslarından olup bu kerre Mecelleyi mütalaa ve Roma Kanunnamesi ile mukayese eden ve ikisine dahî mücerred eser-i beşer nazarı ile bakan bir zat dedi ki, âlemde cemiyet-i ilmiye vasıtası ile re’sen iki defa kanun yapıldı. İkisi de Konstantiniyye’de vuku buldu. İkincisi tertip ve intizamı ve mesailinin hüsnü tensik ve irtibatı hasebiyle evvelkiye çok müraccah ve fâiktir. Beynlerindeki fark dahî ol asırdan bu asra kadar âlem-i medeniyette kaç adım atmış olduğuna güzel bir mikyastır.”
Mecellenin asıl etkileri şüphesiz İslam hukuk tarihinde olmuştur. Çünkü İslam özel hukuku ilk olarak Mecelle ile kanun haline getirilmiştir. Aslında ilk dönemlerde İslâm Hukuku’nun derlenmesine büyük önem verilmiştir. Mesela İslâm’ın birinci kaynağı olan Kur’an, daha nazil olurken hem ezberlenmiş hem de yazılmıştır. Bununla birlikte Kur’an, Hz. Peygamberin sağlığında kitap şeklinde derlenmemiştir. Hz. Ebu Bekir devrinde Kur’an’ın bir kitap şeklinde tedvin edilmesi kararlaştırılmış ve İslâm’da ilk tedvin hareketi böylece başlamıştır. İslâm’ın ikinci kaynağı olan sünnetin derlenmesine de hicrî ikinci asırdan itibaren olmuştur. Yine aynı dönemde İslâm Hukuku hükümleri fıkıh kitaplarında bir araya getirilmiştir. Kur’an’ın bir kitap halinde derlenmesi dışındaki çalışmalarda devletin bir müdahalesi söz konusu olmayıp tamamen ferdî gayretler şeklinde gerçekleşmiştir. Bununla birlikte daha sonraki dönemlerde İslam hukukunun bir bütün olarak kanunlaştırılması için girişimler de olmamış değildir. Mesela Abbasi halifesi Mansur döneminde (754-775) böyle bir girişim olduğunu biliyoruz. İslâm hukukçularının bir konuda farklı görüş belirtmiş olmaları ve bu farklılığın mahkeme kararlarına yansıması halifeyi ülkesinde hukuk birliğini temin edecek bir kanunname hazırlatmaya sevk etmiştir. Halifeyi buna teşvik eden Abbasilerin son dönemlerinde devlet kâtibi olarak çalışmış İbn-i Mukaffa isimli bir kişidir. Bu amacı gerçekleştirmek için Mansur’un emri ile Maliki mezhebinin kurucusu İmam Malik, ünlü eseri Muvatta’yı hazırlamış fakat onun bütün ülkede bir kanun olarak uygulan¬masına razı olmamıştır. Daha sonraki halife Harun Reşit’in de yine aynı eseri ülkede uygulanmak üzere bir kanun olarak ilan etmek istemesine karşılık İmam Malik, “Sakın böyle bir şey yapmayınız, çünkü İslâm devletlerinin her yerinde yetkili ve bilgili hukukçular vardır. Onlar kendi bulundukları yerlerin özelliklerine ve gereklerine uygun hükümler vermektedirler. Verdikleri hükümler değişik de olsa hepsi doğrudur. Onları dinleyiniz” diyerek karşı çıkmıştır. Bununla hukukun yere ve zamana göre değişebileceğini belirtmek istemiştir. Daha sonra yine İslam hukukunu bir kanun haline getirmek amacı ile Fetevây-ı Tatarhâniye isimli eser, Hindistan’da Delhi sul¬tanları zamanında hazırlanmıştır. Bu eser II. Muhammed Tuğrak (1324-1351)’ın sarayında bir asilzade olan Tatarhan’ın emri ile Âlim b. Alâ el-Hanefi tarafından yazılmıştır. Yazar tarafından herhangi bir isim konulmamış, sadece, Tatarhan’a ithaf edildiği için bu isimle anılmıştır. İsminin çağrıştırdığı gibi bir fetva kitabı olmayıp, sistematik bir hukuk kitabıdır. Kanun haline gelmemiş, sadece derli toplu bir hukuk kitabı olarak önemli bir kaynak oluşturmuştur.
Fetevây-ı Alemgiriyye, Fetevây-ı Cihangiriyye veya ünlü ismi ile Fetevay-ı Hindiye ise, Babürlü hükümdarı Muhyiddin Evrengzip Alemgir (1658-1707)’in emri ile Burhanpurlu Şeyh Nizam başkanlığında ve buna bağlı dört yardımcısı ile onlara bağlı onar kişilik bir kurul tarafından hazırlanmıştır. Bu eser de kanun haline gelmemiş sistematik bir hukuk kitabı olarak tarihte yerini almıştır. Keza İbn-i Nüceym de bir kısım kural ve temel meseleleri toplayarak bunların ışığında fıkhî ayrıntıları özet olarak bir araya ge¬tirmek yolunda güzel bir çığır açmış ise de ondan sonra bu gelenek devam ettirilememiştir. Bu eser, meseleci metotla kaleme alınan fıkıh kitaplarının aksine mücerret metotla yazılmış ve Mecellenin genel hükümleri (kavaid-i fıkhıyesi)nde önemli ölçüde bu kitapta yer verilen hükümlerden yararlanılmıştır.
Ayrıca Cüveyni, belirli bir mezhebe bağlı kalmadan bir kanun kitabı meydana getirmek için El-Muhit adında bir kitap yaz¬maya başlamıştır. Ancak söz konusu kitabın ilk bölümleri, Beyhaki isimli Şafiî mezhebine bağlı bir hukukçunun eline geçince, kitaptaki hadisler eleştirilmiş ve Cüveyni de bu girişimden vazgeçmiştir.
Büyük Selçuklu Padişahı Melikşah da Nizâmül-Mülk’ün etkisi ile ileri gelen hukukçuları bir araya getirerek o sırada büyük fikir ayrılığı olan hukukî konularda bütün Müslümanların uygulayabilecekleri bir medeni kanun hazırlatmayı düşünmüş, ancak içtihâdî konularda her mezhebin farklı görüşlerde olmaları sebebi ile hukukî birliği sağlayamayacağını düşünerek bu fikrinden vazgeçmiştir.
Osmanlı dönemine gelince, Osmanlı Devleti’nin ilk yıllarından Fatih devrine gelinceye kadar Hidâye, Kenzü’d-Dekâik, Kudûri, .i.Vikâye ve Muhtâr gibi aslında medreselerde ders kitabı olarak okutulan kitaplar, aynı zamanda kanun ihtiyacını da karşılamışlardır. Özellikle hâkimlerin medreselerde bu kitapları ezberleyerek mezunu oldukları nazara alınırsa, o devirde bu kaynaklara başvurmada önemli bir güçlükle karşılaşmadıkları anlaşılır. Fatih devrinden Kanuni devrine kadar, Molla Hüsrev’in Gurer ve bunun şerhi Dürer isimli eseri yukarıdakilerden biraz daha sistemli ve kanun anlayışına yakın bir üslupla kaleme alınmış ve mahkemelerde kanun gibi uygulanmıştır. Kanuni devrinden Mecellenin hazırlanmasına kadar ise, İbrahim Halebî tarafından kaleme alınan Mülteka’l-Ebhur, bu boşluğu doldurmuştur. Ne var ki padişah tarafından onaylanıp yürürlüğe konmadıkları için bun¬ları kanun olarak nitelemek mümkün değildir. Sadece fiilen kanun gibi uygu¬landıklarını söylemek gerekir.
Mecellenin Hazırlanış Sebepleri
Mecellenin hazırlanmasının tarihi, hukuki ve siyasi sebepleri vardır.
Tarihi Sebepler
Yukarıda da ifade edildiği üzere Osmanlı Devleti’nde Tanzimat’tan önce şer’î hukuk alanında kanunlaştırmaya gidilmemiş ise de özet şeklinde hazırlanan fıkıh kitapları ve bunlardaki hükümlerin uygulanmasını gösteren fetva mecmuaları ile kanun ihtiyacı karşılanmıştır. Zaten 19. yüzyıldan önce Batı’da da önemli bir kanunlaştırma hareketine rastlanmaz. O devirde Batılı devletlerde, millî örf ve âdetler ya da Corpus Iuris Civilis denen Roma Hukuku uygulanmaktaydı. İngiliz hukukunda ise, günümüzde olduğu gibi, kanun ihtiyacını örf ve âdetler ile mahkeme içtihatları karşılamaktaydı. Batıda ancak 1791 tarihli Prusya, 1804 tarihli Fransız, 1811 tarihli Avusturya Medeni Kanunları, sistemli kanunlar olarak tarihe geçmişlerdir. Bu sebeplerle, Tanzimat’tan önce Osmanlı Devleti’nde şer’î hukuk alanında kanunlaştırmaya gidilmemesini bir eksiklik olarak görmek mümkün değildir. Neticede insanlığın gelişimi ile yakından ilgili bir meseledir.
Tanzimat Fermanı’nda, “kavanin-i cedîdenin vaz’ ve tesisi” hükmüne yer verildikten sonra hemen her alanda yeni kanunların çıkarılmasına girişildiğini biliyoruz. Özel hukukun en temel kanununun böyle bir girişimin dışında kalması düşünülemezdi. Hatta ilk olarak medeni kanundan başlanarak 1840 yılında Fransız Medeni Kanunu veya diğer adı ile Kod Sivil’in Osmanlı Devletinin hukukî yapısına uygun bir şekilde düzenlen¬mesi, “Fransız erbâb-ı kaleminden birine” verilmişti. Ne var ki bu girişimden herhangi bir sonuç alınamadı.
Tanzimat Fermanı’nın ilanından sonra bir taraftan Kod Sivil tercümeleri yürütülürken, diğer taraftan da içtihat ve fetvaların derli toplu bir kanun haline getirilmesi fikri de gittikçe yaygınlaşmaya başlamıştı. Hatta 1855 yılında iç ve dış baskıların da iyice artması sonucu Meclis-i Âli-i Tanzimat tarafından şer’i hukukun muâmelât kısmını kanunlaştırmak amacı ile Rüştü Molla Efendi başkanlığında bir kurul oluşturulmuştur. 1 Kasım 1855 ta¬rihinde ilk toplantısını yapan kurul, bir süre sonra Metn-i Metin ismi ile alım satım kısmı(Kitâbü’l-Büyû’) özet olarak hazırlamıştır. Maddelerin yazılması işlerini Cevdet Paşa’nın yaptığı kurulun başkanı dışında hiçbirisi hukukçu değildir. Ayrıca o zamana kadar bu hususta herhangi bir tecrübeleri de yoktur. Bu sebeple söz konusu kurulun bir medeni kanun hazır¬laması mümkün olmamıştır. Nitekim bu ağır görevi yerine getiremeyeceği an¬laşılan kurul kısa bir süre sonra dağıtılmıştır.
Hukuki Sebepler
Hâkimlerin Yetersizliği
Tanzimat devrinde hem nicelik hem de nitelik itibarıyla kadı sıkıntısı çekiliyordu. Hâkim eksikliği sebebi ile mahkemeleri kapatmaktansa, başkanları hukukçulardan ve üyeleri de diğer devlet memurlarından seçilerek nizamiye mahkemelerinin görev yapması sağ¬lanmıştır. Her ne kadar temyiz mahkemesi hâkimleri bu boşluğu doldurmaya çalışsalar da onların gayretleri buna yeterli gelmemiştir. Esasen onların da ahkâm-ı fıkhıyeye tam olarak vâkıf oldukları söylenemezdi. Bu durum halk arasında onların keyfî kararlar verdikleri şeklinde anlaşılmaktaydı. Bu sebeple özellikle nizamiye mahkemelerinde hâkimlerin ellerinde kolayca müracaat edebilecekleri bir medeni kanuna olan ihtiyaç kendini iyiden iyiye hissettiriyordu.
Hâkimler, sadece sayı değil, aynı zamanda nitelik itibarıyla da yetersizdi. Çünkü medreseler, eski fonksiyonlarını gereği gibi ifa edemiyorlardı. Oysaki İslâm Hukuku, uçsuz bucaksız bir derya gibiydi. Böyle bir deryadan inci çıkarmanın zorluğu gibi, İslâm Hukukundan hüküm çıkarmanın zorluğu da ortadaydı. Özellikle Osmanlı Devleti tarafından resmi mezhep olarak kabul edilmiş olan Hanefi mezhebi, yüzyıllar boyunca çeşitli devletler tarafından uygulandığı için geniş bir mevzuata sahipti. Dolayısıyla bu mezhep içindeki en sağlam ve zamanın ihtiyaçlarını karşılayacak hükmü bulmak imkânsız olmasa bile çok büyük bir ilmî birikim gerektirmek¬teydi.
Kanunlaştırma Hareketleri
Osmanlı Devleti’nde Tanzimat’tan önce şer’î hukuk alanında bir kanunlaştırma olmamıştır. Tanzimat devri ise, ismine uygun olarak Osmanlı hukuk tarihinde tam bir düzenlemeler devridir. Tanzimat devrini başlatan Gülhane Hatt-ı Hümayûnu’nun konumuz açısından getirdiği en büyük değişiklik, belirli alanlardaki kanun yapma geleneğini hukukun bütün alanlarına yaymış olmasıdır. Gerçekten söz konusu fermanda “… Bundan böyle Devlet-i Aliyye ve memâlik-i mahrûsemizin hüsn-i idaresi zım¬nında bazı kavânîn-i cedide vaz’ ve tesisi lâzım ve mühim görünerek…” ifadelerine yer verilerek yeni kanunların yapılması zorunluluğu üzerinde durul¬muştur. Tanzimat’a kadar şer’î hukuk içerisinde yer alan hususlar açısından Tanzimat Fermanı’nın kanunlaştırmayı başlattığı söylenebilir. Örfî hukuk alanında ise, sadece ulemanın şer’î hukuka uygun olarak hazırlaması atlanarak Batılı devletlerin kanunları iktibas edilerek yürürlüğe konmaya başlanmıştır. İlk olarak 1850 tarihli Kanunnâme-i Ticaret iktibas edilerek yürürlüğe konmuştur. Ne var ki ticaret hukuku medeni hukuka bağımlı bir alan olduğundan ticaret mahkemelerinde davalara bakılırken, davanın ticaretle ilgisi ol¬mayan hususlarda büyük zorluklar çekilmekteydi. Fransız kanunlarına başvurulsa, bunlar, padişahın onayı ile yürürlüğe konmuş kanunlar olmadığından Osmanlı Devleti’nin mahkemelerinde uygulanamazlardı. Şeriata göre çözümlenmesi istense; şer’iye mahkemeleri böyle hususlarda davayı esastan incelemek zorunda kalıyorlardı. Hâlbuki iki mahkemenin yargılama usulleri değişik olduğu için, doğal olarak sonuçta farklılıklar ortaya çıkmakta, dolayısıyla bu gibi hususlarda ticaret mahkemelerinden, şer’iye mahkemelerine başvurulamamaktaydı. Sonuçta iktibas edilen Ticaret Kanunu, bir medeni kanunun kabulü zorunluluğunu da beraberinde getirmiştir.
Siyasi Sebepler
1856 Paris Konferansı’nda Osmanlı Devleti’ni temsil eden Âli Paşa, kapitülasyonların kaldırılmasını teklif etmiş; “Sizin kanunlarınız tek taraflıdır. Yalnız Müslümanlara göre yapılmıştır. Kanunlarınızı değiştiriniz biz de kapitülasyonlardan vazgeçelim” cevabını almıştı. Ayrıca Fransız elçisi Marqui De Moustier’in, medeni kanun olarak Kod Sivil’in alın¬ması hususunda Âli Paşaya devamlı telkinde bulunuyordu. Yine Tanzimat’ın en önde gelen ismi Mustafa Reşit Paşa, Osmanlı Devleti’nin yeniden kalkınabilmesi için, Avrupa hukukunu iktibas etmesi gerektiğini açıkça ifade ediyordu. Batılı devletler “kanununuz ne ise meydana koyunuz. Biz de görelim ve tebaamıza bildirelim” diyerek Osmanlı Devleti’ni medeni kanuna sahip olması hususunda zorluyorlardı. Kendilerine yakın hissettikleri Osmanlı devlet ricaline bu fikirlerini her fırsatta telkin etmekten çekinmiyorlardı. Hatta Osmanlı Devleti’nin ayakta kalabilmesi için Batılı devletlerin medeni kanunlarından birisini iktibas etmesini açıkça şart koşuyorlardı.
Diğer taraftan Batılı devletler, azınlıkların(zımmî) ve pasaport ile bu ülkeye gelenlerin (müste’men) şer’iye mahkemelerinde yargılanmaya itiraz etmelerini gerekçe göstererek de Osmanlı devletine baskı yapıyorlardı. Çünkü şer’iye mahkemelerinde, Müslüman aleyhine gayr-ı müslimin ve zımmî aleyhine müste’menin şahitliği kabul edilmiyordu. Sadrazam Âli Paşa da devrin Padişahı Abdülaziz’e sunduğu bir raporunda konu ile ilgili olarak “Bir de başlıca şikâyet bizim mahkemelerden olduğundan ol bâbda dahî bir yol aranmalıdır.” diyordu. Bunun için bir yol arandı ve nizamiye mahkemeleri ismi ile yeni mahkemeler kuruldu. Bu mahkemelerin en önemli özelliği din ve mezhep farkı gözetmeksizin bütün vatandaşların davalarına bakmaktı. Bunun için de söz konusu mahkemelerin yetki alanları ahvâl-i şahsiyenin dışında tutuldu. Buna göre aile, miras, vakıf, şahsa karşı işlenen suçlar ve cezaları gibi hukuk-ı şahsiye davalarına şer’iye mahkemelerinde bakılmaya devam edilecek, bunların dışında kalan hukuki anlaşmazlıklara nizamiye mahkemelerde bakılması kararlaştırılmıştı.
İşte batılı ülkelerin bu baskıları Osmanlı Devleti’ni bir medeni kanun iktibası veya tedvini hususunda zorlamış ve sonuçta Mecelle tedvin edilmişti. Mecellenin hazırlanmasında Batı’nın etkisi, Batılıların kendi medeni kanunlarından birisini iktibas ettirme gayretine duyulan tepki şeklindedir. Yoksa özellikle Mecellenin yani ahkâm-ı fıkhıyenin tedvinini talep etmiş ve bu hususta baskı yapmış değillerdir. Bilakis Osmanlı Devleti’ni geri bırakan hususların başında ahkâm-ı fıkhıyenin geldiğini açıkça belirtmekten çekinmemişlerdir.
Kod Sivil mi, Fıkıh mı?
Mecelle, huzurlu ve sakin bir ortamda değil, Osmanlı Devleti’nin siyasi açıdan en sıkıntılı döneminde hazırlanmıştır. Mecellenin hazırlanmasında hukuki gerekçelerden ziyade siyasi baskıların etkili olduğu söylenebilir. Bu durumu gerek medeni hukukun kaynağı konusundaki tartışmalarda gerekse daha sonraki hazırlık aşamasında görmek mümkündür.
Medeni kanunun kaynağı konusunda M. Emin Ali Paşa, Fuat Paşa ve Cevdet Paşa gibi devrin ileri gelen devlet ve fikir adamları aralarında ciddi fikir ayrılıkları vardı. Temsilciliğini Sadrazam Mehmet Emin Âli Paşa ’nın yaptığı fikre göre, Fransa’nın “Kod Napolyon ” ya da “Kod Sivil” denen medeni kanununu aynen tercüme ederek alıp uygulamak en kes¬tirme yoldu. Zira Osmanlı Devleti, 1856 yılından beri Avrupa devletleri topluluğuna alınmış ve bu suretle Avrupa’nın “hukuk-ı umumiyesinden” yararlanma hakkı kabul edilmişti. Öyleyse Osmanlı Devleti, Tanzimat ile başlayan Batılılaşma halkasına Avrupa da yürürlükte olan medeni kanunlardan birini, özellikle de Fransa Medeni Kanununu eklemeliydi. Âli Paşa, bu fikirlerinde Mecelle hazırlanmaya başladıktan sonra ısrar etmiş hatta 1869’de isyan bastır¬mak için gittiği Girit’ten, Sultan Abdülaziz’e, devletin kötü gidişten kurtulması için gön¬derdiği raporda bu hususu aynen şu şekilde ifade etmiştir: “Bir de başlıca şikayet bizim mahkemeler olduğundan ol babda dahi bir yol aranmak ve Mısır’da yapılmakta olduğu gibi bizde dahi Kod Sivil dedikleri kanunname tercüme ettirilip de’a¬vi-i muhtelite mehâkim-i muhtelitede ve kanunnâmeyi tatbikan rü’yet ettirilmek emri zaruri görünür.”
Buna karşılık Cevdet Paşa ve Şirvânizâde Rüştü Paşa başta olmak üzere muhafazakarlara göre , Tanzimat devrinde Avrupa’nın üstünlüğü karşısında kendisini ezik hisseden ve devletin zayıflığı sebebi ile Batı devletleri tarafından devamlı baskı altında tutulan devletin ileri gelenleri, kendilerine öne¬rilen her türlü yeniliği ülkeye getirmeye çalışmaktaydılar. Belki Avrupa’nın kurum ve kanunlarından yararlanılabilirdi. Ancak Osmanlı Devleti’nin coğrafyası, tarihi ve kültürü hiçbir Avrupa Devleti’ne benzemediğinden onların kanunlarını aynen tercüme edip uygulamaya koymak doğru olamazdı. Fıkhın, bir kanun şeklinde derlenmesi, Osmanlı Devleti için gerekli ve yeterliydi. Çünkü fıkıh ku¬ralları bin sene gibi uzun bir zaman diliminde uygulanarak yavaş yavaş kanun¬laştırılmış, ayrıca ülkenin örf ve adetleri ona göre şekil almıştı. Asrın anlayışına uygun olan hükümlerin tercih edilmesi ile oluşturulacak böyle bir kanunun yanında sadece azınlıklara uygulanacak ayrı bir kanun Batı’dan benim¬senebilirdi. Ancak bütün Osmanlı vatandaşlarına uygulanacak bir kanunun iktibası düşünülemezdi.
Fıkhın Kanun Haline Getirilmesi Kararı
Özellikle Tanzimat’tan sonra belirli aralıklar yapılan Batıdan bir kanun iktibası mı yoksa fıkhın kanun haline getirilmesi mi, tartışmasına son vermek amacı ile Abdülaziz, Âli Paşa ile aynı düşünceye sahip olan Fuat Paşanın başkanlığında bakanlar ve bir kısım devlet ricalinden oluşan bir komisyon kurdu. Her iki taraf da tezlerini söz konusu komisyon huzurunda savundular ve sonuçta Cevdet Paşanın temsil¬ciliğini yaptığı fikrin esas alınmasına, yani fıkıh kitaplarından derlenmek suretiyle bir medeni kanun yapılması kararlaştırıldı.
Mecellenin Hazırlanmaya Başlanması
Cevdet Paşanın temsilciliğini yaptığı, fıkhın derlen¬mesi ile bir medeni kanun yapılması kararlaştırıldıktan sonra, Cevdet Paşanın başkan¬lığında Divân-ı Ahkâm-ı Adliye ’de “Mecelle Cemiyeti ” ismi ile bir kurul oluşturuldu.
Söz konusu kurulda, ilk oluşturulduğunda yedi kişi vardı. Kurulun üye sayısı daha sonraki kitaplarda 5 ile 9 kişi arasında değişmiştir. Bütün kitapların altında imzası bulunan sadece Seyfeddin Efendi ve Ahmet Hilmi Efendi’dir. Diğer üyeler Mecelle çalışmalarının tamamında bulunamamışlardır. Cevdet Paşa’nın sadece Kitabü’r-Rehn’de imzası yoktur ve bu kitaba Ömer Hulusi Efendi başkan olarak imza koymuştur.
Cevdet Paşa, zaman zaman cemiyet başkanlığından uzaklaştırılmak ve böylece Mecelle çalışmalarını sonuçsuz bırakmak için sırasıyla Bursa, Maraş, Yanya ve Suriye valiliklerine sürülmüş an¬cak çok kısa bir sürede yeniden görevinin başına dönmeyi başarmıştır.
Mecelle Cemiyeti her ne kadar bir çalışma prensibi kabul etmemiş ise de yer verilen hükümlerden ve esbâb-ı mûcibeden hareketle bazı tespitler yapılabilir. Her şeyden önce cemiyet ne sistem ne de metot açısından herhangi bir Batı medeni kanununu örnek almamıştır. Tamamen fıkıh ve fetva kitaplarının sistem ve metoduna bağlı kalmıştır.
Mecelle, Hanefi mezhebine bağlı kalınarak hazırlanmıştır. Başka mezhep hukukçularının görüşleri tartışma konusu yapılsa bile Hanefi mezhebinin dışına çıkılmamıştır. Hatta Hanefi mezhebi içerisinde dahi, fetvahanece muteber olan görüşlerin dışına çıkılmamaya gayret edilmiştir. Bu kuralın dışına çıkıldığında ilgili kitabın esbâb-ı mûcibe mazbatasında uzun izahatlar yapılmak durumunda kalınmıştır.
Mecellenin Hazırlanışı ve Kanunlaşması
Mecelle Cemiyeti, Mecelleyi bir bütün olarak değil, kitaplar şeklinde hazırlamış ve yürürlüğe girmesini sağlamıştır. Cemiyetin, bu usulü bilinçli bir şekilde tercih ettiğini söylemek gerekir. Çünkü yukarıda da değinildiği üzere, Mecellenin hazırlanmasına, tartışmalı bir ortamda başlanmış, devletin ileri gelenleri ve özellikle Sadrazam Âli Paşanın Fransız Kod Sivil’ini tercüme ettirip Osmanlı medeni kanunu olarak benimseme çabaları karşısında Cevdet Paşanın ahkâm-ı fıkhıyeyi derleme fikrini savunması ve bu fikrin çoğunluk kazanması sonucu böyle bir kanun hazırlanmasına girişilmiştir. Geniş bir uygulama birikimine sahip, ihtilaflı konuları içiren ve daha da önemlisi, o zamana kadar kanun amaçlı derlenmemiş olan ahkâm-ı fıkhıyeden kısa sürede bir medeni kanun çıkarmak oldukça güçtü. Süre uzadıkça bunu fırsat bilen karşı fikrin savunucuları Kod Sivil’i tercüme ettirip medeni kanun olarak benimseyebilirlerdi. Diğer taraftan Batılı devletler söz konusu fikir sahiplerini destekliyor hatta Osmanlı Devleti’ne bir Batı medeni kanununu benimsemesi için baskı yapıyorlardı. Ayrıca devrin şeyhülislamı ahkâm-ı fıkhıyeyi ilgilendiren bir konuda Meşihatın değil de Divan-ı Ahkâm-ı Adliye’nin görevlendirilmesine, usule aykırı olduğu gerekçesiyle, karşı çıkmaktaydı. Bu sebeple, söz konusu cemiyetin bir medeni kanun hazırlamasına açıktan olmasa bile gizliden engel olmaya çalışmıştır. Hatta cemiyetin çalışmalarını engellemek için cemiyet başkanı Cevdet Paşanın bu görevden alınarak değişik yerlere vali olarak atanmasında, devrin şeyhülislamının da etkisi olduğu bilinmektedir. Bu sebeple Mecelle Cemiyeti’nin Mecelleyi bir bütün olarak değil de kitaplar şeklinde hazırlamakla o zaman için realist ve pragmatist bir yol izlediği ve Mecellenin ortaya çıkmasında bu usulün önemli bir katkısı olduğunu belirtmek gerekir.
Mecellenin Hazırlanma Süresi
Cemiyet, 1868-1876 tarihleri arasında her akid ya da konuyu bir kitap şeklinde hazırlamış ve 16 kitap ve 1851 maddeden oluşan Mecelleyi hazırlamıştır. Mecellede akitlere, haksız fiillere, şahsın hukukuna, aynî haklara ve hukuk muhakemeleri usulüne ait olmak üzere çeşitli hükümlere yer verilmişti. Mecelle Cemiyeti, aslında 16. kitaptan sonra dağılmamış, aile, miras, vasiyet, vesayet, vakıf gibi hususları hazırlamaya devam etmiştir. Ancak bu hususlar kanunlaşamadan Mecelle Cemiyeti’nin toplantıları tatil edilmiştir.
Mecelle Cemiyeti, medeni kanun ihtiyacını karşılayacak bir kanun hazırlamanın yanında ilmi bir kurul olarak sadaret, nezaretler ve diğer devlet daireleri hatta şeyhülislamlığa (meşihat) dahi danışmanlık da yapmıştır. Yine söz konusu cemiyet, Mecellenin eksik kalan veya anlaşılamayan maddelerinin tadili ile ilgili çalışmalar da yürütmüştür.
II. Abdülhamid ve Mecelle Cemiyeti
II. Abdülhamid padişah olduğu zaman Mecelle Cemiyeti çalışmalarına devam ediyordu. Sultan, cemiyetin çalışmaları ile yakından ilgilenmiş hatta bu hususta Cevdet Paşadan bir rapor istemiştir. Cevdet Paşa söz konusu raporunda Mecellenin hazırlanış sebeplerinden medeni kanun girişimlerine kadar birçok mesele üzerinde durmuştur. Mecellenin hazırlanış sebepleri ve bu hususta çekilen zorlukları raporunda özetlemiş ve Mecellenin uygu¬lanmasında görülen aksaklıkların giderilmesi için bir kısım nizamnameler hazırladığı ve Sadaret, Nezaretler ve Defter-i Hâkânî tarafından bir kısım meselelerin Mecelle Cemiyeti’ne danışıldığından söz ederek haftada bir gün toplandığı ve müzakerelerden sonra üyelerin asıl görevlerine döndüğünü ifade etmiştir. Raporda cemiyet ile ilgili olarak herhangi bir olumsuz görüşe yer verilmemiştir.
II. Abdülhamid, ayrıca eski Sadrazamlardan Küçük Said Paşadan da bir rapor istemiştir. Said Paşanın raporu adeta Cevdet Paşanın raporunu baştan sona tekzip için hazırlanmış gibidir. Mesela Mecelle Cemiyeti’nin sadece Nizamiye Mahkemelerinde görülecek olan davalar için gerekli olan ka¬nunları hazırlamak maksadıyla geçici olarak kurulduğunu ifade etmektedir. Oysa Mecellenin hem şer’iye hem de Nizamiye Mahkemelerinde uygulanmak üzere hazırlandığı bilinmektedir. Gerçekten Nizamiye Mahkemeleri özel, şer’iye mahkemeleri ise genel yetkili mahkemelerdi. Başka bir ifade ile Nizamiye Mahkemeleri, şer’i hukuka göre çözülmesi gereken davalarda karar vermeye yetkili olmayıp, sadece Mecellede ve Ticaret Kanununda düzenlenen hususlarda karar verebilirlerdi. Oysa şer’iye mahkemeleri bütün özel hukuk alanında karar vermeye yetkili idiler. Bu sebeple Nizamiye Mahkemelerinde görülmesi gereken bir davaya şer’iye mahkemelerinde bakılması mümkün olduğu halde, şer’iye mahkemelerinde görülmesi gereken bir davaya Nizamiye Mahkemelerinde bakılamıyordu. Vakıa Said Paşa iki mahkeme arasındaki görev ilişkisini bilmiyor da olabilir.
Yine Said Paşa, Mecelle Cemiyeti’nin Mecellenin son kitabını 1876 yılında tamamladığını ve 1879 yılında da senetlerin düzenlenmesi ile ilgili talimatı kaleme aldığını, böylece görevinin sona erdiğini belirtiyor. Oysa Cevdet Paşanın raporunda da belirtildiği üzere Cemiyet’in hazırlamayı planladığı hususlar bulunmaktadır ve çok yavaş da olsa cemiyet bunlara ilgili çalışmaları sürdürmektedir.
Yine Said Paşa raporunda Bakanlıklar, Bakanlar Kurulu ve Defter-i Hakani tarafından gerekli görülen meselelerde bu cemiyete danışılacağına dair alınmış bir karar olmadığını belirtmektedir. Said Paşa her ne kadar raporunda aksini belirtse de Fransız Medeni Kanun’un iktibası taraftarıdır. Bu amaca ulaşmak için kendisine verilen fırsatı iyi değerlendirmiş ve Mecelle Cemiyeti’nin sona erdirilmesine zemin hazırlamıştır.
Cemiyetteki üyelerin sürekli değiştiği bu değişikliklerin üyeler arasındaki fikir birliğini bozduğu, bu sebeple cemiyetin çalışmalarının yavaşladığı haftada sadece bir güne hatta birkaç saate indiği bir gerçektir. Ayrıca bu sırada II. Abdülhamid’e de cemiyet ile ilgili devamlı şikâyetlerin geldiği de bilinmektedir.
II. Abdülhamid Mecelle Cemiyetini Tatil Etti
II. Abdülhamid Cevdet ve Said paşalardan aldığı raporlara istinat ederek cemiyetin toplantılarının tatiline karar vermiştir. Bu tarihten sonra cemiyet bir daha toplanamamış ve böylece Mecellenin tamamlanması ve Osmanlı devletinin bütün alanlarında fıkha uygun kanun yapılması da akamete uğramıştır.
Mecellenin İslam Hukukundaki Yeri ve Önemi
Mecelle, İslâm hukuk tarihinin ilk medeni kanunudur. Mecellenin ilk kanun olması onun kanunlaştığı tarihe kadar mevcut olmayan hususlara yer verdiği anlamına gelmemektedir. Bilakis Mecellede yüzyıllar boyunca müslümanlar tarafından uygulanan hükümler bir araya getirilmiştir. Dolayısıyla Mecelleye sadece Osmanlı Devleti’nin son döneminde uygulanan bir kanun nazarı ile bakılamaz.
Mecelle, içerisinden çıktığı toplumun öz kültürünün eseri olduğu için kaynağı itibariyle tamamen millî bir kanundur. Herhangi bir hukuk sisteminden alıntı olmadığı gibi etkilenme dahi olmamıştır. Bu sebeple yürürlüğe girdiği andan itibaren toplum hayatına uymakta herhangi bir güçlüğe ve sistem değişikliğine sebep olmamıştır.
Mecellenin Uygulandığı Ülkeler
Mecelle ile içtihat kurumunu yeniden canlanmıştır. Gerçekten Mecelle ile İslâm Hukuku’nda taklit devrini kapatılarak yeni bir içtihat devri açılmıştır. Bilindiği üzere hicrî dördüncü asrın ortalarından Mecellenin hazırlanmaya başladığı tarihe kadar olan devrede İslâm hukukçuları çeşitli gerekçelerle içtihat etmekten kaçınmışlardır. Bu sebeple söz konusu dönem taklit devri olarak bilinir. Mecelle ile içtihat kurumu yeniden canlanmış ve İslâm Hukuku’nun ihtilaflı görüşlerden arındırılarak modern kanunlar şeklinde tanzim edilmesi yolu açılmıştır. Bu sebeple Mecelle, İslâm devletlerinde şer’î hukukun kanunlaştırılması devrinin başlangıcını oluşturur. Gerçekten Mecelle, hazırlandığı tarihte Osmanlı Devleti’ne bağlı olan Arnavutluk, Bosna-Hersek, Hicaz, Irak, Suriye, Ürdün, Lübnan, Kıbrıs ve Filistin’de de medeni kanun olarak uygulanmaya başlanmıştır. Söz konusu devletler, Osmanlı Devleti’nden bağımsızlıklarını ilan ettikten sonra da uzun süre Mecelleyi uygulamaya devam etmişlerdir. Ayrıca Mecelle günümüzde bir kısım İslâm devletlerinin medeni kanunlarına önemli ölçüde kaynaklık etmiştir. Hatta Bulgaristan dahi bağımsızlığına kavuşurken yaptığı kanunlarında Mecelleden yararlanmıştır. Dolayısıyla Mecelle bu açıdan milli olduğu kadar beynelmilel bir kanun olarak kabul edilmelidir. Ayrıca Mecelle başta Arapça, İngilizce, Fransızca ve Rumca olmak üzere birçok lisana çevrilmiş hukuk dünyasında derin izler bırakmıştır.
Mecellenin İçeriği
Mecellede Örf ve Adete Verilen Değer
Mecellede, şer’î hukukun kaynakları arasında yer alan örf ve âdetlere gereken değer verilmiştir. Şu maddeler bu hususu açıkça göstermektedir: İnsanların bir şeyi sürekli yapmaları o şeyin âdet olduğunu gösterir (m. 37, 41). Bu sebeple âdet, anlaşmazlıkları çözen hakem (kabul edilmeli)dir (m.36). Aynı gerekçe ile örfen yasak şey nas ile yasaklanmış gibidir (m. 38, 45). Keza örf gereği bilinen şey sözleşme sırasında belirtilmese dahi şart kılınmış gibidir (m. 43).
Mecelle Fıkıh ve Fetva Kitaplarının Kanun Metni Haline Gelmiş Şeklidir
Mecelle, İslam hukukuna kanunlaştırma sistem ve tekniği açısından bir başlangıç oluşturmuştur. Her ne kadar Mecelle, fıkıh ve fetva kitaplarının özetinden ibaret ise de söz konusu eserlerin sistem ve tekniğine bağlı kalınmadan hazırlanmış, yeni bir sistem ve teknik geliştirilmiştir. Mecellede, o zamana kadar taharet ile başlayıp ibâdât ile devam eden muâmelât, münâkehât ve ukûbâtı karışık bir şekilde inceleyen fıkıh ve fetva kitaplarının aksine, satım akdi ile başlanarak sadece akitlere, eşya hukukuna ve usul hukuku hükümlerine yer verilmiştir. Fıkıh kitaplarının geleneğine bağlı kalmakla birlikte İslâm hukuk tarihinde ilk defa ibâdâtı diğer hususlardan ayırmıştır. Ayrıca sadece ibâdâtı muâmelâttan ayırmakla kalmamış sistemli bir şekilde kamu-özel hukuk ayrımında tamamen özel hukuk alanına yönelmiştir. Bilindiği üzere o zamana kadar fıkıh kitapları ceza, medeni, borçlar hukuku ayrımı yapmadan konuları işlemişlerdir.
Mecelle Medeni Kanun Olarak Eksik Görülebilir
Bütün sayılan güzelliklerine rağmen Mecelle her açıdan mükemmel bir kanun değildir. O devir medeni kanunları ile karşılaştırıldığında bir kısım eksikliklerinin olduğunu da muhakkaktır. Meselâ Mecellede normal medeni kanunlarda bulunan şahsın hukuku ile eşya hukukuna kısmen, aile ve miras hukukuna ise hiç yer verilmemiştir. Buna mukabil, medeni kanunda bulunması gerekmeyen yargılama usulüne ilişkin hükümler Mecelleye alınmıştır.
Mecellede, medeni kanunlarda bulunan bir kısım meselelerin eksik bırakılmasının çeşitli sebepleri olduğunu söylememiz gerekiyor. Bunların başında şüphesiz fıkhın ayrımı gelmektedir. Çünkü fıkıh kitaplarında muâmelât ve münakehât ayrı başlıklar altında incelenmekte, usul hukuku muâmelât içerisinde kalmaktadır. Mecelleyi hazırlayanların da fıkhın bu geleneğini devam ettirdikleri söylenebilir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki Mecelle hem Nizamiye hem de Şer’iye mahkemelerinde uygulanmak üzere hazırlanmıştır. Hatta daha çok Nizamiye Mahkemelerinde uygulanmak üzere hazırlandığını söylemek gerekir. Çünkü söz konusu mahkemelerin görevleri Mecellede düzenlenen hususlarla sınırlıdır. Şahıs, aile ve miras hukuku ile ilgili meselelere ise, şer’iye mahkemeleri bakmaya devam etmişlerdir. Mecellenin hazırlanması için çalışan Cevdet Paşanın, Nizamiye Mahkemelerinin temyiz yeri olan Divân-ı Ahkâm-ı Adliye’nin başkanı olduğu nazara alınırsa, öncelikle Nizamiye Mahkemelerinin ihtiyaçlarını gidermeye çalışması normal karşılanmalıdır.
İkinci olarak, şahıs, aile ve miras hukuku alanlarında borçlar hukuku kadar acil bir kanunlaştırmaya ihtiyaç duyulmadığı söylenebilir. Gerçekten Mecellenin esbâb-ı mûcibesinde belirtildiği üzere, ticarî işlemler çok gelişmiş olduğundan özel olarak ticaret kanunlarında düzenlenmeyen hususlarda borçlar hukukuna müracaat etmek gerektiğinde hakimlerin başvurabilecekleri bir kanunun acilen yapılması gerekmiştir. Bilindiği üzere, ticaret kanunları Fransa’dan alınmıştı. Ticaret kanununda düzenlenmeyen hususlarda Fransız kanunlarına müracaat edilse, o kanunlar Osmanlı Devleti’nde kabul edilip yürürlüğe konulmadığı için bu mümkün olmuyordu. Fıkıh kitaplarına müracaat edilsin denilse, Nizamiye Mahkemesi hakimleri böyle bir bilgiye sahip değillerdi. Bu sebeple normal bir medeni kanun sistemi izlenmeden, öncelikle, acil ihtiyaçlar karşılanmaya çalışılmıştır.
Evlenme Akdi Diğer Akitlerden Daha Kutsal Değildir
Bir kısım müsteşrikler Mecellede aile hukukuna yer verilmemesini bu hukukun kanunlaştırılması caiz görülmeyecek kadar kutsal ol¬masında aramışlardır. Fıkıh ve fetva kitaplarında aile hukukunun, borçlar, eşya ve usul hukukundan daha kutsal olduğuna ilişkin herhangi bir delil yoktur. Nitekim yarım asır sonra da olsa aile hukuku kanunlaştırılmıştır. Ayrıca esbâb-ı mûcibede de belirtildiği üzere, Mecellenin hazırlanış sebeplerinden birisi de bütün konuları içeren bir medeni kanun ortaya koymaktan çok, o anda mevcut sıkıntıları gidermektir. Dolayısıyla Cevdet Paşanın Mecellede göz önünde bulundurduğu birinci hedefin, hazırladığı kanunun bütünlüğünü sağlamaktan ziyade, o sırada duyulan ihtiyacı gi¬dermek olduğu, devrin hukukî şartlarına bakıldığında daha iyi anlaşılmaktadır. Bu sebeple medeni kanun olarak hazırlanan Mecelleye bu kanunda bulunmaması gereken fakat düzenlenmesine acil ihtiyaç duyulan usul hukukuyla ilgili hükümleri de almıştır. Cevdet Paşanın burada devrin ihtiyaçlarını dikkate alan faydacı bir yaklaşım sergilediğini vurgulamak gerekir. Bu da o dönemin şartları dikkate alınınca hukuki realiteye uygun düşmektedir.
Mecellede Din Ayrımı Yapılmayan Konulara Yer Verilmiştir
Mecellede, din ayrımı yapılmadan bütün Osmanlı vatandaşlarına uygulanacak hükümlere yer verilmiştir. Bilindiği üzere şahıs, aile ve miras gibi şahsın hukukuna ilişkin hususlarda her din ve mezhep kendi kurallarını uyguluyordu. Bu sebeple sözü geçen hususlarda bütün din ve mezhep mensuplarına uygulanacak hükümler koymanın o devirde büyük tepki çekeceği önceden kestirilmiştir. Dolayısıyla Mecelleyi hazırlayanların öncelikle ka¬muoyunda fazla tepki görmeyecek konulara yöneldikleri söylenebilir. Yani Mecelle hazırlanırken ince bir hukuk siyaseti gözetilmiştir.
Mecelle Cemiyetinin Amacı Şer’i Hukuk Külliyatı Hazırlamaktı
Mecelle Cemiyeti’nin bugün Mecelle olarak bilinen hususları tamamladıktan sonra hemen dağılmadığı, o anda gerekli görülen kasame, senet¬lerin düzenlenmesi gibi hususlarda da çalışmalar yaptığı bilinmektedir. Hatta cemiyetin üyelerinden bir kısmı vakıflar, diyât ve istihkâk gibi konulardaki çalışmalarını bir süre daha sürdürmüşlerdir. Buradan Mecelle Cemiyeti’nin Mecellenin eksikliklerini tamamlamak için çalıştığı sonucuna varılabilir. Ayrıca o devirde Mecellenin şer’i ceza hukukunu da içine alacak şekilde tamamlanarak âdeta şer’i hukuk mevzuatı haline getirilmesini isteyenler de olmuştur.
Mecelle Hem Kanun Hem de Hukuk Kitabı Vazifesi Görmüştür
Mecelle hem bir kanun hem de hukuk kitabı vazifesi görmüştür. Kanunlaştırmalarda genelde soyut (mücerret) ve kazüist (meseleci) olmak üzere iki metot izlenir. Mücerret metoda göre, kanunlar genel kurallardır, onlardan her şeyi düzenlemeleri beklenemez. Çünkü hayat ve hayata bağlı olarak da olaylar devamlı bir değişim içerisindedir. Üstelik her olayın mutlak surette farklı yönleri vardır. Yani birbirinin tıpkısı olaylar bulmak hemen hemen imkânsızdır. Bu sebeple hâkimler, hukuk mantıklarını kullanarak kanunların ruhunu, örf ve âdeti nazara alarak kanunları tatbik etmelidirler.
Meseleci metotta ise, kanun, hayatta karşılaşılması muhtemel bütün ihti¬malleri göz önüne alınarak hazırlanır. Bütün hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslâm Hukuku’nun oluşumunda da meseleci metot kullanılmıştır. Başka bir ifade ile hayatta karşılaşılan her mesele, müçtehit hukukçulara sorularak cevabı alınmış ve bunlar zamanla İslâm Hukuku külliyatlarını meydana getirmiştir. Buna bağlı olarak da fıkıh ve fetva kitapları meseleci metotla kaleme alınmıştır. Mecellede ise hükümlerin önemli bir kısmının mücerret metotla kaleme alındığı fakat bu hükümleri açıklayan örneklerin tamamen kazüist yöntem olduğunu belirtmemiz gerekir. Ayrıca başlangıçta hukukun genel prensipleri şeklinde kavaid-i fıkhıyeye yer verilmiştir. Yine satım akdi esas alınarak akitlerin İslâm Hukuku’ndaki tasnifi yapılmış, böylece hem misal hem de hüküm bir arada işlenmeye çalışılmıştır. Mesela mün’akit, fâsit, nâfiz, bâtıl akit tipleri sadece satım akdinde fakat bütün akitleri içerecek şekilde ele alınmıştır. Her akdin başında kavram ve tariflerle birlikte hükümlerin örneklerle açıklanması açısından meseleci metodu benimsediği söylenebilirse de hükümlerinin çoğunluğu mücerret metoda uygundur. Bu sebeple Mecelle de karma bir metot benimsediği söylenebilir.
Mecelle hazırlanırken bu şekilde bir sitemin benimsenmesinin sebebini devrin özelliği ve Mecellenin yüklendiği misyonda aramak gerekir. İlk kitabının mazbatasında da belirtildiği üzere, özellikle kavâid-i fıkhıye ile hem hâkimlere ve idari memurlara uygulamada kolaylık hem de halkın işlerini mümkün olduğu kadar şeriata uydurmaları amaçlanmıştır. Maddelerin misallerle açıklanması ile de yanlış anlaşılma ve uygulamalara meydan vermemek için bir bakıma maddeler şerh edilmiştir. Dolayısıyla Mecelle şerhli bir kanun olup aynı zamanda bir hukuk kitabı vazifesi görmesi de amaçlanmıştır. Çünkü Mecellenin uygulanacağı Nizamiye Mahkemelerine hâkim yetersizliğinden dolayı, başkanı dışında hukukçu olmayan üyeler atanmıştır. Ayrıca o dönemde medreselerin de nitelikli hâkim yetiştirdiği söylenemez.
Diğer taraftan o tarihte hem fıkhi birikimimizde hem de dünyada örnek alınabilecek örnek sayısı oldukça sınırlıdır. Mesela 60 bin maddeden oluşan 1832 tarihli Çarlık Rusya Kanunu ve 17 bin maddeden oluşan Prusya Eyaletleri Genel Kanunu hep meseleci metotla hazırlanmışlardır. Yani bu metot o zamanki dünya devletleri tarafından da kullanılmaktadır. Roma Hukuku o tarihlerde dağınık bir durumdadır. Mücerret metotla kaleme alınmış sadece Fransız Medeni Kanunu vardır. Mecellenin bu kanunun iktibasına bir tepki olarak hazırlandığı düşünülürse Mecelleyi hazırlayanların söz konusu kanundan yararlanmamalarını normal karşılamak gerekir.
Netice olarak bütün bu sebepler olmasaydı, esbâb-ı mûcibe mazbatasında, İbn-i Nüceym’in açtığı mücerret metot çığırından sitayişle bahseden ve dirayetli hukukçular yetişmediği için bu metodun geliştirilerek devam ettiremediğinden şikâyet edenlerin Mecelleyi mücerret metotla hazırlamamaları için bir sebep olmadığı söylenebilir.
Mecellenin Dili
Mecelle, hukuk lisanımıza önemli katkı sağlamıştır. Kaleme alındığı devir göz önünde bulundurulduğu takdirde Mecellenin lisanı, sade, basit ve anlaşılır niteliktedir. O devirde az-çok hukukî lisana aşina olan bir kimsenin Mecelleyi rahatlıkla anlayamaması için hiçbir sebep yoktur. Maddelerin misallerle açıklanmasının da anlaşılmayı kolaylaştırdığı muhakkaktır. Zaten esbâb-ı mûcibesinde “Binaen âlâ zâlik ihtilafâttan ârî ve yalnız akvâl-i muhtâreyi hâvî olmak üzere muâmelât-ı fıkha dâir sehlü’l-Me’haz bir kitap yapılsa herkes kolaylıkla mütala’a ederek muamelatını ona tatbik…” edebilirler denilerek, Mecellenin sadece mahkemelerde uygulanmak üzere değil, aynı zamanda halkın işlerini şer-i şerife uydurması için de yapıldığı belirtilmiştir. O, hukuk kitabı misyonu ile hukuk kültürünün yükselmesine önemli ölçüde katkıda bulunmuştur. Konu ile ilgili olarak Abdurrahman Bey, “Cevdet Paşa’nın fıkh-ı İslâm’ı kanun olarak ted¬vin etmekte büyük bir hizmette bulunduğu cây-i inkâr değildir. Eğer Cevdet Paşa yetişip de fıkh-ı İslâm’ı taknin etmemiş olsaydı bugün ne hukukî ve ne de adlî bir lisan-ı milliye malik olacak değildik” demektedir.
Mecellenin Külli Kaideleri
Mecellede 99 adet genel hukuk kuralları (külli kaidelere) yer verilmiştir. Her biri ayet, hadis veya içtihada dayanan bu kuralların hem ezberlenmesi kolay hem de hukuk mantığının gelişmesine katkısı büyük olmuştur. Ayrıca bu kurallar sadece Mecellede yer verilen konularla da sınırlı kalmamış mümkün mertebe insanların hayatlarını dine uydurmaları için hukukun diğer alanlarını da içeren genel prensiplere de yer verilmiştir. Misal kabilinden birkaçını burada zikretmek gerekir:
“Şek ile yakîn zail olmaz” (m. 4); “Kadîm kıdemi üzerine terk olunur” (m. 6); “Zarar kadîm olmaz” (m. 7); Beraat-ı zimmet asıldır (m. 8); Mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur” (m. 14); “İçtihat ile içtihat nakz olunmaz” (m. 16); “Ehven-i şerreyn ihtiyâr olunur” (m. 29); “Ezmanın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz” (m. 39); “Raiyye yani tebaa üzerine tasarruf maslahata menuttur” (m. 58) gibi.
Mecellenin Eksikliklerini Giderme Çalışmaları
Yukarıda da ifade edildiği üzere günümüz medeni kanunları esas alındığında Mecelle bazı açılardan eksik görülebilir. O dönemde de genel olarak Fransız medeni kanununu iktibas etme taraftarları, Mecelleyi eksik ve resmi mezhebe bağlı kaldığı için zamanın ihtiyaçlarını karşılayamadığı gerekçesiyle tenkit etmişlerdir. Bu tenkitler özellikle II. Meşrutiyetten sonra daha da artmıştır. Bunun sonucunda söz konusu eksikliklerin giderilmesi hususunda fikir birliğine varılmıştır. Ancak bu defa eksikliklerin giderilmesinde izlenecek metot hususunda tartışmalar başlamıştır. Mecelleyi en çok eleştirenlerden Celal Nuri, “Bir kanun-i medeni tedvin edeceğimize Mecelleyi ıslah maddesi cidden pek mühimdir. Mecelle kabil-i tadil midir? Buna evet cevabını vermekte bir an tereddüt etmeyiz. “İslâm’da vücub-ı teceddüt” unvanlı silsile-i tetkikatımda, kezalik gelecek hafta intişar ede¬cek “İttihad-ı İslâm” isimli cildimde şeriat-ı Ahmediye’nin pek müsait, pek suhuletbahş olduğundan bahisle kavaid-i külliye-i fıkhıyeye istinaden her türlü ıslahatı icra edebileceğimizi ispat ettim… O halde kavaid-i külliyeye ibtinaen Mecelleyi istediğimiz gibi, ahval ve ihtiyacat-ı asriyeye son derece muvafık bir surette tadil ve tashih edebilir isek pek âlâ olur. Bu şart ile sözümü geri alırım. Zaten Kod Napolyon denilen hukuk-ı medeniye kanunu el-yevm eskimiştir. Hususiyle kadın hakkındaki ahkâmı, barbar asırların bir mirasıdır. Eğer biz Kod Napolyon’daki iyi ahkâmı, anın haricinde sair kavanin-i garbiyedeki Ahkâm-ı mü-nasebeyi alub kavaid-i külliye-i fıkhıyeye tevfikan Mecelleye derç eder isek ne nimet!” diyerek Mecellenin eksikliklerinin tamamlanmasının gerekli ve yeterli olduğunu, yeni bir kanun yapmaya gerek olmadığını belirtmiştir. Yine yıllarca Mecelle okutmuş ve Mecelleyi eleştirmiş olan Mustafa Asım da bu konuda Celal Nuri ile aynı fikirdedir. O’na göre, “Hukuk-ı medeniyemizin tadil ve ıslahında nazar-ı dikkatte tutulacak esas, evvela ihtiyaçlar olmalı. Saniyen, tatmin-i ihtiyacımız için tanzim edilecek mevaddın mehazları hasr ve takyit edilmeli. Salisen, bazı sabit ve lâyetegayyer add olunan kavaidden inhiraf olunmalıdır. Meselâ Mecelle ahkâmına nazaran şart ile bey’ caizdir. Fakat bunu takyit eden kaide “şartlara ancak bikaderi’l-imkan müraat olunur” esasıdır. Şartın cevazına suret-i mutlakada muharrer bulunan “El-Müs¬limûne inde şurutihim” hadis-i şerifi delalet eylediği halde eimme-i Hanefiyye -ki bu görüş esas alınmıştır- hadisi şerifte muharrer lafz-ı âmmı tahsis ve kıyas ile bazı şurutun zikrini bilistisna, şurutu, câiz, fasit ve lağvolarak üç kısma taksim etmişler ve bu şerait vücuduyla tarafeyn arasında inikat bulan akdi de aynı hükme tabi kılmışlardır. Hâlbuki reyimce şart ile bey’ caiz olmalıdır. Çünkü ihtiyac-ı nas bunu müeddidir. Fakat şartı üçe taksim ederek akdi de onlara tabi kılmak Celal Nuri beyefendinin dediği gibi doğru değildir. Memlekette cari ka¬vanine ve adâb-ı umumiyeye muğayir olmamak suretiyle tarafeyn-i akideyn arasında zikredilen her şart muteberdir demelidir.”.
Sonuçta Mecellenin tamamen yürürlükten kaldırılarak yeni bir medeni kanun yapılması yerine, zamanın ihtiyaçlarını karşılayabilecek şekilde tadil ve tamamlanması düşüncesi ağırlık kazanmış ve çalışmalar bu yönde başlamıştır.
Bu konuda çalışmalar yapmak üzere 1916 yılında komisyonlar oluşturulmuş ve her biri yukarıda yer verilen görüşler çerçevesinde çalışmalara başlamışlardır. Mecelledeki eksiklikleri gidermek için diğer mezheplere müracaat dahi yeterli görülmeyip bütün medeni milletlerin kanunlarından istifade gibi yaklaşım sergilenmiştir. On yıllık zaman diliminde sadece Hukuk-ı Aile Kararnamesi adı ile aile kanunu hazırlanarak yürürlüğe konabilmiş diğer çalışmalar sadece gazete sütunlarında kalmıştır. Aile kararnamesinde de dört mezhebin görüşlerinden yararlanılmakla yetinilmemiş diğer dinlerin aile hukuku hükümleri de kanunlaştırılmıştır. Teorik açıdan çok ideal görülen bu husus hem muhafazakâr çevrelerden hem de diğer din mensuplarından çok eleştiri almış ve bir buçuk yıl gibi kısa süre sonra yürürlükten kaldırılmak durumunda kalınmıştır.
Sonuç Yerine
Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, 1868-1876 yılları arasında kitaplar şeklinde hazırlanarak yürürlüğe gir¬miş olan İslâm özel hukukunun bir kısmının düzenleyen bir kanundur. Mecelle hazırlanmadan önce İslam ülkelerinde medeni kanun ihtiyacı, fıkıh ve fetva kitapları ile karşılanmıştır. Fakat zamanla mevzuatın artması ve dağınık vaziyette bulunması, hayatın değişmesi ve gelişmesi sonucu ihtiyaçları karşılayacak yeni içtihatlara gerek duyulması, Tanzimat Fermanı’ndan sonraki kanunlaştırma hareketleri ve adliye teşkilatındaki gelişmeler ve Batı’nın da etkisi ile Osmanlı Devleti’nde bir medeni kanun kabulüne ihtiyaç duyulmuş ve bu doğrultuda çalışmalar yapılarak Mecelle ortaya çıkmıştır. Mecelleyi hazırlayan komisyon olan Mecelle Cemiyeti’nin toplantıları II. Abdülhamid tarafından tatil edilmiştir. Bu nedenle İslamcı bir padişahın İslam hukukunu kanun haline getirmeye çalışan bir komisyonu daha aktif hale getirmek yerine toplantılarını tatil etmesi ilginçtir. Elbette ki bunun tarihi ve siyasi sebepleri vardır.
Mecelle, birçok yenilik getirmesine rağmen bazı yönlerden tenkit edilebilir. Klasik fıkıh sistemi yerine modern medeni kanun sistemini benimsese belki daha isabetli olabilirdi. Ayrıca tekrarlar ve tarifler maddelerinin sayısını artırmıştır. Mecellenin eksiklerini gidermek için II. Abdülhamid’den sonra kurulan komisyonların çalışmalarından bir verim alınamamıştır. Dolayısıyla siyasi açıdan oldukça karmaşık bir dönemde 16 kitap ve toplam 1851 maddeden oluşan Mecelle 57 yıl yürürlükte kalmış ve gerek dünya gerekse İslam hukuk tarihinde derin izler bırakmıştır.
